刁大明：清华大学战略与安全研究中心客座研究员、中国人民大学国际关系学院副教授

9月18日晚间，距离2020年美国总统大选投票日还有46天，刚刚结束了在明尼苏达州贝米基县造势活动的美国总统特朗普在登机回程之前被告知，美国联邦最高法院大法官鲁斯·贝德·金斯伯格当天早些时候去世。特朗普面露惊讶，然后很快表现出十分哀婉的一面：“她一生很精彩，她是一位传奇女性，无论你是否同意，她都是一位一生精彩的传奇女性，我听到她故去的消息真的很难过。”

不确定这是否是特朗普准备后的表现，但从姿态上看感性且缓和，甚至还有了点所谓“总统的高度”。与此同时，民主党总统候选人拜登也主动发表简短声明，盛赞金斯伯格之外，还不忘强调自己曾作为国会参议院司法委员会主席主导了1993年金斯伯格就任联邦最高法院大法官的听证会。最后，拜登重复强调了2016年时共和党阵营的那句“选民选总统，总统再选法官人选让国会参议院批准”，几乎在第一时间就挑起了大法官补位的两党之争。

△2020年9月19日，民众在位于美国华盛顿的美国联邦最高法院前点亮蜡烛，向大法官金斯伯格致哀。新华社 图

“拜登规则”还是“双重标准”？

2016年2月13日，即距离当年特朗普当选还有269天，保守派大法官安东宁·斯卡利亚离世，时任总统奥巴马在当年3月16日提名哥伦比亚特区巡回上诉法院法官梅里克·加兰补位。当时以54席比46席掌握国会参议院多数的共和党人坚持杯葛了加兰的提名，采取了“不听证、不投票、不做任何其他行动”的拖延战术。直到2017年1月31日，刚刚上台11天的特朗普提名了合共和党心意的尼尔·戈萨奇，两个多月之后的4月7日，共和党主导国会参议院批准了新提名，至此才结束联邦最高法院长达14个月的“缺编”状态。

国会参议院共和党人为当年公开消极怠工找的理由，就是所谓的“拜登原则”。1992年，身为国会参议院司法委员会主席的拜登曾在院会公开演讲称，“当政治季节（选举）到来之际，必须推迟对联邦最高法院的提名程序，直到选后再恢复”。这句在当时完全是说给在任总统老布什的警告，后来就成为了拜登在金斯伯格离世时提到的那句“选民选总统，总统选法官”。讽刺的是，当2016年共和党拿出“拜登原则”反对奥巴马和拜登之时，拜登本人作为副总统却公开敦促国会参议院应该批准加兰的提名：“我负责过八位联邦最高法院大法官的批准并参与过九位提名人的审议，可以说比任何活着的人都更有经验……无论我支持与否，每个提名都收到了委员会成员的礼遇，得到了委员会的听证，无论成功与否都应该得到委员会的投票。”

既然两党曾交换过立场，甚至当年的当事人拜登和已成为国会参议院共和党领袖的米奇·麦康奈尔如今都还是主角，共和党转过头来顺应拜登本人对“拜登原则”的否定，誓言将放行特朗普的提名，而拜登反而又开始强调“拜登原则”，这样再次交换立场，如此的“双标”也就丝毫不会令人感到意外了。

不过，从历史比较而言，联邦最高法院大法官在如此临近选举的时候出缺的情况颇为少见。比46天还短的大概只有在1956年大选前22天因健康原因辞职的谢尔曼·明顿（Sherman Minton），以及在1864年大选前27天去世的首席大法官罗杰·坦尼（Roger Taney）两例。这两次大选中，前者是在任总统艾森豪威尔再次压倒性战胜民主党对手史蒂文森，后者则是在南北战争背景下林肯的必然连任。因而，可以理解为，在金斯伯格之前的这两个历史案例都不具备构成重大选举议题的潜质。甚至可以说，金斯伯格留下的空缺一定程度上在美国总统选举史上具有独一无二性：如此接近选举投票日，且在任总统面对着如此之大的连任压力。

也正由于这种特殊性，特朗普几乎不可能在这46天严守历史传统，他必然会在选举之前（最新消息称可能就在下周）提名一个新的人选来补充金斯伯格留下的空位，否则其提名的足以让共和党保守派满意的前两位大法官能够带来的效用将前功尽弃。但如果考虑到1975年以来国会参议院从接受提名到最终投票平均耗时67天的速率，新人选的批准程序很难在选举投票日之前彻底完成，但在选举日之后到年底仍有相对充裕的时间走完程序。

再回到历史的话，最高法院大法官在选举年空缺后，在任总统提出人选却因各种原因未能在选举日之前得到国会参议院确认的情况只发生过三次：除了前述的2016年之外，还有1844年和1856年，而且这三次在任总统最初的提名人最终都以失败告终。其中的共性是，在任总统与当时国会参议院的多数党都并非同党，即国会参议院多数党没有任何政治动力为即将换届的白宫背书。但目前金斯伯格留下的空缺却落入了共和党同时控制的白宫和国会参议院手中。虽然特朗普若连任失败，11月3日之后国会参议院再去确认一个即将离任总统的提名一定会引发极大争议，但从特朗普捍卫遗产或共和党抓住塑造联邦最高法院良机的角度出发，共和党人也绝对不会放弃这个机会。

所以，应该有理由可以预见到，无论2020年大选结果如何，特朗普及共和党都将完成针对金斯伯格席位的填补，进而彻底打造出一个所谓保守派法官以六比三占据绝对多数的“罗伯茨法庭”（编注：约翰·罗伯茨为现任美国联邦最高法院首席大法官）。

△2020年9月18日，位于美国华盛顿的美国联邦最高法院降半旗，向大法官金斯伯格致哀。新华社 图

失去金斯伯格是谁的损失？

87岁的金斯伯格估计自己也不曾想到，自己的离世将为2020年大选激发出新的不确定性。特朗普所能选择的新提名人被广泛认为将是一位持有保守立场的白人女性，不但延续了金斯伯格的性别标签，而且也有助于吸引在过去几次选举中持续成为两党争夺焦点的城郊中产白人女性群体的选票。目前看，联邦第七上诉巡回法院法官艾米·巴雷特（Amy Barrett）和联邦第五上诉巡回法院法官艾莉森·拉欣（Allison Rushing）得到了更多的讨论。两位女法官的现任职位都是特朗普提名、国会参议院通过的，所以相对具有一定起步基础。前者原本就是已故大法官斯卡利亚的弟子，2018年最高法院大法官安东尼·肯尼迪退休时，她还进入了特朗普用来接替肯尼迪的三选一最终名单。目前如此时间紧、任务重，已经被检验过的巴雷特应该是更为可靠的人选，进而也将把联邦最高法院大法官群体带入1970年出生的新世代。

后者话题感十足，除了与在任大法官托马斯和戈萨奇都关系密切、且被列入了9月初特朗普为竞选而公布的填补联邦最高法院大法官的20位人选名单之外，其在选举意义上最为炸裂的一点即1982年出生的年纪将给联邦最高法院带来某种可能的“颠覆”。当然，在特朗普的填补名单中，至少还有五位女性，而且还有如现任肯塔基州检察长的35岁的非洲共和党人丹尼尔·卡梅隆（Daniel Cameron）或者联邦第六上诉巡回法院的印度裔法官阿穆尔·萨帕尔（Amul Thapar），这种选择也未必不具备分化非洲裔等少数族裔，但也可能具有一些减少相关群体对拜登的稳固支持或投票率的可能效果。

对于拜登及其民主党阵营而言，由于毕竟在当前参议院以47席比53席处于无法控制议程的少数地位，而且在所谓“核选项”条款（编注：指美国国会参议院在需要调整投票规则、以简单多数方式通过特定立法案或任命案时采取的一种手段）的影响下关于联邦最高法院大法官提名的确认只需要过半票数，因而无法使用所谓“冗长发言”（filibuster）等方式阻拦，所以民主党方面在程序上能做的事情较为有限。目前能够想到的动作包括针对特朗普可能提名人选的各种批评或者围绕这一类似于特朗普“分身”的人选曝出各种“猛料”，从而扰乱特朗普谋取连任的议程，或者拜登依照此前承诺在目前五位在任的非裔女性联邦上诉巡回法院法官或其他范围中完全形式化地选择一位，凸显自身完全不同于特朗普的路径。

试想，在大选最后冲刺阶段，如果出现类似于2018年卡瓦诺量级的巨大争议的话（编注：卡瓦诺被提名接替退休的最高法院大法官安东尼·肯尼迪时曾被曝出性侵丑闻），特朗普目前“突击”完成“政绩”的焦点将被模糊，拜登从中坐收渔利、“躺赢”梦想将再进一步。

如果特朗普宣布提名如巴雷特等相对稳妥人选，那么此后一切争议的风暴中心就会转向国会参议院。从目前任期到明年初届满的第116届国会参议院的情况看，依照以往从推翻与替代奥巴马医疗、确认卡瓦诺提名以及特朗普弹劾等关键投票的情况看，共和党的53席中只有阿拉斯加州的丽莎·穆考斯基（Lisa Murkowski）、犹他州的罗姆尼，以及缅因州的苏珊·柯林斯（Susan Collins）存在摇摆甚至反水的可能性。即便这三票全部反对，国会参议院共和党还可以请出还是副总统的彭斯来救场（编注：根据相关法律，当国会参议院投票出现平局时，身兼参议院议长的副总统可以投下关键一票），从而催生出凭借历史上最具争议投票而就位的最高法院大法官，并让特朗普成为48年来首位一任四年接连填补最高法院三分之一成员的白宫主人。

所以在国会参议院部分看，真正的影响其实不在于今年的确认过程，而在于第117届国会及其选举本身。对于需要巩固共和党基本盘甚至展现自身如何“忠诚”的参议员候选人而言，与麦康奈尔保持一致、支持国会参议院通过特朗普新提名无疑是最好的选择，今天面对不小连任压力的麦克萨利（Martha McSally）、蒂利斯（Thom Tillis）、欧内斯特（Joni Ernst）甚至莱夫勒（Kelly Loeffler）等都在第一时间显出了绝对支持。

但对于柯林斯这样生存条件每况愈下的温和派共和党人而言，金斯伯格离世引发的席位争议简直就是自己政治生涯终结的“噩耗”。目前这位奋力谋求第五任期的共和党人在缅因州的满意度不足五成，且在民调中以5%到12%不等的幅度落后于更为年轻且同样深耕多年的民主党对手。2016年特朗普就输掉了缅因州，而如今拜登在该州以55%比38%大幅度领先的情况下，柯林斯所要面对的下摆效应更大，其在卡瓦诺提名确认上的赞成票成为了缅因州温和派选民对其不满的重要原因之一。18日当天，柯林斯虽然在第一时间就金斯伯格去世发表了缅怀的声明，但在推特上几乎所有评论都在追问她是否会支持特朗普可能的新提名人选。这个问题估计是柯林斯无法逃避的。

19日，她小心翼翼地拿出了自己的态度：为了对即将决定在任总统连任或选举出新总统的美国选民保持公平，关于可以终身在任的大法官的人选决定应该由11月3日产生的总统来决定。这样“打太极”可能是柯林斯目前能做出的最充分的政治计算了。但问题在于，这个表态在没有新人选时可能有点用处，但在很快就要面对特朗普提出的新人选时，柯林斯到底要不要明确承诺支持，还是问题。如果承诺支持，估计无法摆脱败选局面；如果敢表示不支持，共和党选民则会彻底出逃，必然也得不偿失。金斯伯格给柯林斯留下的这个两难困境如果最终导致柯林斯落败的话，共和党在国会参议院维持多数的可能性就将继续下滑，这估计也算是民主党不费吹灰之力就能够得到的一分。

据说，金斯伯格在联邦最高法院做大法官的27年中与保守派大法官安东宁·斯卡利亚建立了跨越政治光谱的更深的私交。如今，这两位老友分别在前后两次大选年离开人世，却不约而同地成为测试出两党各自“双标”、各取所需的政治事件。于是，在金斯伯格与华盛顿告别的时候，或者也是华盛顿彻底告别了那个由金斯伯格们代表的时代。

本文2020年9月20日首发于澎湃新闻